La clause d'earn-out : solution d'entente ou source de litige ?

Clause d’earn out : définition

« Earn out » est un anglicisme qui signifie que le cédant ayant abandonné le contrôle de son entreprise « out » peut éventuellement percevoir un montant complémentaire au prix de vente dans certaines conditions « earn ».

Qualifiée également de complément de prix, la clause d’earn-out est un mécanisme de négociation qui permet de trouver une entente sur le prix de cession d’une entreprise. Dans la pratique, elle consiste à valoriser le potentiel futur de l’entreprise cible selon des indicateurs financiers prédéfinis. Les deux parties se mettent d’accord sur un prix complémentaire qui sera versé par le cessionnaire au cédant si l’entreprise atteint certains résultats fixés dans la clause. Si les conditions de performance financière convenues ne sont pas remplies, l’earn-out ne sera pas versé, ou ne le sera que partiellement.

Ce dispositif offre plusieurs avantages pour le cédant et le cessionnaire. Il permet au cédant de percevoir un complément de prix et donc de se rapprocher de son prix optimal en deux temps quand ce n’est pas possible en une seule fois dès le closing. Pour le cessionnaire, la valeur de l’entreprise est liée à son potentiel de développement et à ses performances financières futures. Cela lui permet de pondérer le risque de surévaluer et de surpayer l’entreprise si les performances financières ne sont pas atteintes. La clause d’earn-out est également utilisée pour inciter le cédant à rester impliqué dans la gestion de l’entreprise pendant une certaine durée.

Les différents mécanismes d’earn out

L’earn out est avant tout un mécanisme de complément de prix qui consiste à majorer post closing le prix des actions cédées en fonction de l’atteinte de performances fixées à l’avance. Usuellement il s’agit donc d’une vente de 100% des actions à un prix donné au closing et du versement d’un supplément de prix par action à l’issue de la période de l’earn out si les conditions de déclenchement de l’earn out sont satisfaites.

A partir du moment où l’objectif de l’acquéreur est avec l’earn out de bénéficer de la possibilité de proportionner son prix total d’acquisition aux performances réalisées par la société postérieurement à la première opération de rachat, un mécanisme peut être apparenté à l’earn out sans être au sens strict un complément de prix : l’acquisition de 100% des actions en plusieurs étapes, à savoir l’acquisition d’une majorité d’abord puis le solde ultérieurement selon un calendrier et une formule de prix définis au closing (NB : une acquisition partielle sans dispositif protocolé de rachat de solde n’est pas une variante de l’earn out).

Comment rédiger une clause d’earn-out ?

La clause d’earn-out est rédigée de manière à ce que la somme additionnelle ne soit versée au vendeur que si certains résultats sont atteints durant une période subséquente à la cession (12 à 24 mois en général).

Les deux parties sont libres de fixer les modalités et les conditions de la clause. Il n’existe pas de modèle-type : la meilleure des clauses d’earn out ne pourra convenir à toutes les situations ! Toutefois, certains éléments doivent être bien définis afin d’éviter d’éventuels conflits :

• La relation entre le vendeur et l’entreprise durant la période d’earn-out : le vendeur peut éventuellement continuer à gérer ou à participer à la gestion de l’entreprise afin d’atteindre les objectifs fixés dans la clause.
• Les critères de mesure : les deux parties doivent s’entendre sur des indicateurs de performance financière fiables afin de mesurer l’atteinte des objectifs : chiffre d’affaires, marge brute, rentabilité, bénéfice…Ces indicateurs doivent être les plus objectifs et les moins discutables possibles. Il est également recommandé de définir les pratiques comptables qui seront retenues pour préparer les états financiers.
• Le montant de l’earn-out : celui-ci doit être raisonnable (généralement 10 à 15 % du prix minimum convenu).
• La portée de la clause : des termes couvrant un grand nombre de situations devraient réduire les incertitudes et les risques de différends.

Bon à savoir

S’il est très fréquent qu’un cédant et un acquéreur s’entendent sur une clause d’earn-out dans le cadre d’une vente d’entreprise, il est aussi impératif d’être vigilant sur le libellé de la clause. Celui-ci est souvent sujet à interprétation et à conflit. Il a vocation à être envisagé en cas d’écart de valorisation entre vendeur et acheteur reposant sur une volatilité très forte des performances de la société ou en cas d’élément clé de la rentabilité de l’entreprise soumis à un aléa élevé (exemple : renouvellement d’un contrat avec un client-clé) ou encore dans des entreprises où l’implication personnelle du dirigeant vendeur est déterminante pendant une période de transition. L’aide d’un cabinet de conseil en fusions-acquisitions à ce point est particulièrement recommandée.